Soeben ist auf der Bundesgerichtsseite (www.bger.ch) ein neues Urteil (9C_409/2019) erschienen, das für Arbeitgeber, welche die Pensionskasse wechseln möchten, von erheblicher Bedeutung ist.

Das Gesetz (Art. 11 Abs. 2 und 3bis BVG) schreibt vor, dass der Arbeitgeber die Pensionskasse (PK) im Einverständnis mit dem Personal bestimmt. Im genannten Urteil hat sich das Bundesgericht (BGer) erstmals dazu geäussert, wie das Zustimmungsverfahren zu gestalten ist. Die vom BGer definierten Anforderungen sind von der bisher gebräuchlichen Praxis weit entfernt und werden PK-Wechsel in Zukunft deutlich aufwändiger machen.

Besonders gefordert sind nun Arbeitgeber, die ihre PK per Ende des Jahres 2020 wechseln wollen und die Kündigung bis 30.06.2020 aussprechen müssen. Ob sie die Anforderungen gemäss BGer noch erfüllen können, ist - je nach Ausgangslage - fraglich.

Wer ist in das Verfahren zum PK-Wechsel einzubeziehen?

Laut Gesetz (Art. 11 Abs. 3bis BVG) ist entweder das gesamte Personal oder eine nach Mitwirkungsgesetz(SR. 822.14) bestimmte Arbeitnehmervertretung in das Verfahren einzubeziehen. Entgegen einer in der Praxis noch immer verbreiteten Ansicht sind mit «Arbeitnehmervertretung» nicht die Arbeitnehmervertreter in der Vorsorgekommission des Arbeitgebers innerhalt einer Sammelstiftung gemeint.

Wann muss das Verfahren zum PK-Wechsel erfolgen?

Laut BGer muss das Personal dem PK-Wechsel zugestimmt haben, bevor der Arbeitgeber die Kündigung ausspricht, andernfalls die Kündigung ungültig ist. In diesem Punkt hat das BGer gegen den wohl überwiegenden Teil der Lehre entschieden. Das BGer gesteht ein, dass dies nicht leicht umzusetzen ist (vgl. v.a. nachfolgend zum Verfahren). Dennoch ist es zum Schluss gekommen, dass es möglich ist, wenn sich der Arbeitgeber gut organisiert.

Wie muss das Verfahren ausgestaltet sein?

In diesem Bereich bringt das Urteil – verglichen mit der Praxis – die wohl grösste Neuerung:

Während man meinen möchte, eine «Zustimmung» könne stets nur erteilt oder verweigert werden (sei also eine «ja/nein»-Antwort), geht das Bundesgericht von einer aktiven Mitbestimmung des Personals, mithin von einem sich über eine mehrmonatige Dauer erstreckenden gemeinsamen Prozess aus, bei dem Arbeitgeber und Arbeitnehmer «auf Augenhöhe» über die neue Lösung verhandeln und gemeinsam entscheiden. In Unternehmungen, welche keine nach Mitwirkungsgesetz gewählte Arbeitnehmervertretung haben, dürfte ein solcher Prozess erhebliche Ressourcen binden und zu einer veritablen Herausforderung werden.

Wer kontrolliert?

Nicht ohne Brisanz ist, wer laut BGer kontrolliert, ob das Verfahren für den PK-Wechsel eingehalten ist. Diese Aufgabe kommt nicht etwa den AHV-Ausgleichskassen oder der Auffangeinrichtung BVG zu, denn diese sind laut BGer nur für die Wiederanschlusskontrolle zuständig. Vielmehr ist es die abgebende Kasse (die ja nicht ganz frei von Eigeninteressen sein dürfte), welche laut BGer kontrolliert und somit in erster Instanz entscheidet, ob das Verfahren eingehalten wurde. Um den entsprechenden Nachweis erbringen zu können, kommen Arbeitgeber also künftig nicht umhin, den Entscheid-Prozess – v.a. den Einbezug der Arbeitnehmer – sorgfältig zu dokumentieren. Verweigert die abgebende Kasse zu Unrecht den Austritt, so bleibt dem Arbeitgeber resp. den Versicherten nur, bei der BVG-Aufsichtsbehörde auf dem Beschwerdeweg die Durchführung einer Teilliquidation zu fordern.

Diverse offene Fragen

Zur Frage, welche Informationen dem Personal mindestens vorliegen müssen, damit es sich ein ausreichend konkretes Bild über die Konditionen der neuen PK machen kann, hat sich das BGer nicht geäussert. Dieser Punkt dürfte in der Zukunft noch einige Fragen aufwerfen. Gerade beim PK-Wechsel in Unterdeckung dürften die konkreten Konsequenzen für den einzelnen Versicherten im Vordergrund seines Interesses stehen. Derartige Informationen hat der Arbeitgeber aber nicht, und er darf sie (aus Datenschutzgründen) auch gar nicht haben. Somit wird sich zeigen müssen, in welchem Ausmass sich die abgebende Kasse am Prozess des Kassenwechsels wird beteiligen müssen, und welches die Folgen sind, wenn sie das nicht tut. Auch die Rolle der Broker dürfte in diesem Zusammenhang neu diskutiert werden.

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